由《新女学周刊》创刊号发布的《公务员招考中的性别歧视状况调查报告》显示,2011年中央国家机关公务员招考所涉及的9762个岗位中,性别歧视占总职位数的15.6%,而2010年的数据是12.9%。就业性别歧视现象严重,实施主体具有广泛性,而国家机关的公务员及社团中比照公务员管理的雇员,传统事业单位的专业技术人员均不适用劳动法。因此,分部门法改革不符合效率原则。而国家统一立法必须首先转变立法理念,否则会严重影响立法质量。对此,国家社会科学基金一般项目《反就业性别歧视的法律评估机制研究》(12BFX115)课题组提出以下具体建议。
变单性别保护为多元化性别平等规范
在国家统一立法方面,近年来,多位学者建议将妇女权益保障法改为《性别平等法》或者《反性别歧视法》。国内学者李傲认为,“在当今妇女地位普遍处于弱势的情况下,这种立法曾经起了一定的作用。然而,从实现两性平等的角度考察,妇女权益保障法存在着致命的缺陷:男性难以通过该部法律主张性别平等权。对妇女实施法律援助、对妇女问题进行研究、提高妇女在社会生活中各个领域的地位,并非两性文明发展的最终目标,最终的目标是性别平等,其中包含女性的平等权,也包含男性的平等权。”立法对其他性别群体本应享有的平等权利的忽视,是性别歧视的一种特殊形式。消除此类歧视,应以转变立法理念为前提。
2008年1月16日,我国台湾将其于2002年1月16日公布的《两性工作平等法》,修正更名为《性别工作平等法》,在禁止的差别待遇事由中增加了“性倾向”。第7条规定:“雇主对求职者或受雇者之招募、甄试、进用、分发、配置、考绩或升迁等,不得因性别或性倾向而有差别待遇。但工作性质仅适合特定性别者,不在此限。”这是多元化性别平等规范的范例,也是世界性关于性别平等的立法趋势。
今年6月28日,深圳市人大常委会通过《深圳经济特区性别平等促进条例》,于明年1月1日起实施。这种变单性别保护为多元化性别平等规范的立法模式,开创了中国内地性别平等立法的先河,为国家层面的立法积累了经验。其中蕴含的立法理念值得推广。
重视“积极行动”,追求实质性平等
“积极行动”即联合国消除对妇女歧视委员会所称的“暂行特别措施(temporary special measures)”,是指政府为了加速消除就业歧视以实现实质性平等,而在一定时期内采取的特别保护弱势就业群体的措施。与其他措施相比,政府采取“暂行特别措施”意在加速实现被歧视群体事实上的平等,具有“暂行”及终止时间的不确定性,其延续的时间长短应根据处理具体问题的效果而定。我国作为缔约国,在提交的履约报告中应说明根据《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条第1款采取或未采取“暂行特别措施”的情况。
发达国家采取的“暂行特别措施”包括但不限于:(1)严格配额制,即为了尽快改变某种比例严重失调的状况而硬性搭配名额,规定应有的比例底限的制度。瑞典在《1991年平等就业机会法》中就要求雇主实现在每种雇员中每一性别的人数占到40%。(2)优先选择制,即为了尽快改变某种比例严重失调的状况而采用优先录取或提升条件稍差的弱势就业群体的遴选标准。(3)外展方案(outreach plans),即国家通过税收优惠、贴息贷款、行政费用减免和免费培训、免费职业介绍等措施扶持易受伤害群体就业,并鼓励其自谋职业的规划及实施步骤。
我国已经采用的“外展方案”,尤其是贴息贷款和免费培训,有效地促进了女性就业和创业,应当选择其中成熟的经验写进法律。在财力不足的情况下,可以采用其他措施。鉴于政府采购价往往远高于市价,带有行政垄断色彩,因此,成为一种变相的财税补贴。如果赋予平等雇佣示范企业政府采购优先权,就会产生引导企业反就业歧视的正面的社会影响。这在国外已有先例,例如,韩国对被评选为优秀平等雇佣女性的企业颁发“男女平等雇佣机会认证标志”,允许其在三年内使用这一标志,并在政府采购时享受加分优惠及财政方面的各种优惠。
1965年,美国总统发布了行政命令,规定与联邦政府有商业交往的任何私人企业,均不得在就业过程的各个阶段有任何歧视行为,否则,合同就有被取消的危险。该项“积极行动”达到了促进联邦政府合同承包商将就业机会向黑人和女性劳动者进行再分配的效果。
我国计划生育基本国策之所以得以贯彻,其重要原因是政府将其纳入年度考核制度,对辖区严重“超生”事件实行“一票否决制”。因此,如果在制定国民经济和社会发展总体规划时,明确促进平等就业的战略、具体指标和政策措施。要求地方政府对主要负责人就平等就业目标的实施情况进行年度考核,将考核结果作为政绩评定的核心标准。对于其所辖区域出现影响恶劣的就业歧视事件,也实行“一票否决制”。同时,地方政府有权要求其所辖区域的单位定期提交雇佣情况报告,经审核后据此列出反就业歧视领域的优劣名单并予以公示。那么,将有效遏制目前迅速蔓延的就业性别歧视现象,令男女平等基本国策得以落实。
此类措施不增加财政成本,是发展中国家首选的“积极行动”。
将滞后性“保护”改为前瞻性“赋权”,并尊重个体差异
国际劳工组织于1948年制定了夜间工作(妇女)公约,禁止妇女从事夜班劳动,意在保护妇女,但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权,引起了妇女组织,特别是女权主义者的抗议。国际劳工组织于1990年修订了该公约,改为禁止孕妇从事夜班劳动,并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支付更多工资等规定。此次修改赢得了普遍肯定。
近年来,陆续有28个批准《妇女井下作业公约》(第45号公约)的国家已经声明退出。女性可以从事以前禁忌从事的工作。欧盟的立法趋向于全面的平等,如在矿业、森林业等,每个人都有权选择自己是否从事此类工作,不允许雇主随意基于性别不录用,除非健康条件不允许。其理论基础之一是后现代女权主义法学对女性群体个体差异的尊重。如果我国取消那种居高临下的“替代性思维”,变一厢情愿的“保护”为尊重当事人意愿的“授权”,将会重构职业禁忌和退休年龄制度。
变革立法理念是确保性别平等立法质量的思想基础。应当顺应国际立法趋势,以统一立法取代单项反歧视立法,追求实质性平等而非形式上的平等,重视“积极行动”,将滞后性“保护”改为前瞻性“赋权”,并尊重个体差异。
(作者为中华女子学院法学院教授 刘明辉)
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